М'який кримінальний закон. Особливості.
Введення в дію КК РФ 1996 р. ставить ряд питань про зворотну силу кримінального закону. Згідно зі ст. 10 нового КК, кримінальний закон, пом'якшує покарання, має зворотну силу. При застосуванні цього положення виникає питання: який закон слід вважати пом'якшувальною покарання? У залежності від вирішення цього питання злочини, вчинені до 1 січня 1997 р., в одних випадках слід кваліфікувати за КК 1996 р., в інших - за КК 1960 р. Перш за все необхідно встановити, який санкцією пом'якшується караність діяння.
Зовсім не складно визначити, яка санкція передбачає більш м'яке покарання, якщо новий закон або виключає найбільш суворе покарання, або знижує вищий чи нижчий межа цього покарання, не змінюючи іншого межі покарання, або знижує обидва межі найбільш суворого покарання. Так, санкція ч. 1 ст. 121 КК 1996 р. (зараження венеричною хворобою), що виключила покарання у вигляді позбавлення волі, є більш м'якою в порівнянні з санкцією ч. 2 ст. 115 КК 1960 р., а санкція ч. 3 ст. 131 КК 1996 р. (згвалтування при особливо обтяжуючих обставинах), що виключила смертну кару, - більш м'якою в порівнянні з санкцією ч. 4 ст. 117 КК 1960 р. Більше м'якими є і покарання, передбачений ч. 1 ст. 162 КК 1996 р. (розбій), у порівнянні з покаранням, встановленим у ч. 1 ст. 146 КК 1960 р., так як максимальна межа знижено з 10 до 8 років позбавлення волі без зміни нижньої межі покарання, і покарання, передбачений ч. 2 ст. 112 КК 1996 р. (умисне заподіяння середньої тяжкості шкоди здоров'ю), у порівнянні з покаранням, встановленим ч. 2 ст. 109 КК 1960 р., оскільки мінімальна межа знижено з 2 років позбавлення волі до 6 місяців позбавлення волі (ст. 56 КК 1996 р.) без зміни верхньої межі (5 років позбавлення волі).
Пом'якшення покарання можливо не тільки шляхом виключення з санкції найбільш суворого покарання або зниження максимального або мінімальної межі цього покарання, але і за допомогою введення більш м'яких видів покарання. Наприклад, із ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 123, ст. 125 КК 1996 р. в порівнянні відповідно до ч. 1 ст. 112, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 116, ч. 2 ст. 127 КК 1960 р. було виключено покарання у вигляді позбавлення волі і введені в них такі покарання, як штраф, громадські роботи, арешт; у ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 129, ст. 133 КК 1996 р. в порівнянні відповідно до ч. 3 ст. 115, ч. 1 ст.115.2, ч. 3 ст. 130, ст. 118 КК 1960 р. поряд зі зниженням максимальної межі покарання у вигляді позбавлення волі були введені штраф, громадські роботи, арешт. Потрібно мати на увазі, що згідно зі ст. 4 Федерального закону "Про введення в дію Кримінального кодексу Російської Федерації" від 24 травня 1996 р. в редакції Федерального закону від 4 грудня 1996 р., арешт, громадські роботи та обмеження свободи вводяться в дію федеральним законом після вступу в силу Кримінально-виконавчого кодексу Російської Федерації у міру створення необхідних умов для виконання цих видів покарань. Отже, поки перераховані покарання не введені в дію, вони не можуть прийматися до уваги при вирішенні питання про те, санкція якої з двох порівнюваних норм є більш м'якою.
У деяких випадках законодавець пом'якшив караність діяння, виключивши з санкції додаткове покарання, залишивши без зміни основне. Так, санкція ч. 2 ст. 126 КК 1996 р. (викрадення людини) на відміну від санкції ч. 2 ст. 125.1 КК 1960 р. не містить вказівки "з конфіскацією майна або без такої" при збереженні основного покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 10 років. В інших випадках пом'якшення покарання виражено вказівкою на необов'язкове застосування додаткового покарання замість обов'язкового, передбаченого колишнім законом. Наприклад, в санкції ч. 3 ст. 160 КК 1996 р. (привласнення або розтрата) встановлено покарання у вигляді позбавлення волі на термін від 5 до 10 років з конфіскацією майна або без такої, тоді як у ч. 3 ст. 147.1 КК 1960 р. при тому ж основному покарання була передбачена обов'язкова конфіскація майна.
У ряді випадків новий Кримінальний кодекс посилив караність діяння, і тому злочини, вчинені до 1 січня 1997 р., слід кваліфікувати за КК 1960 р. Так, суворішими є санкція ч. 1 ст. 111 КК 1996 р. (умисне заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю), що підвищила в порівнянні з ч. 1 ст. 108 КК 1960 р. мінімальна межа покарання у вигляді позбавлення волі з 3 місяців до 2 років (було до 8 років позбавлення волі, стало від 2 до 8 років), і санкція ч. 4 ст. 111 КК 1996 р., що збільшила максимальну межу покарання у вигляді позбавлення волі з 12 до 15 років. Санкція ст. 113 КК 1996 р. (заподіяння тяжкого або середньої тяжкості шкоди здоров'ю в стані афекту) посилена не тільки шляхом підвищення мінімальної межі покарання у вигляді позбавлення волі з 3 до 6 місяців, але і за допомогою введення більш суворого покарання у вигляді обмеження свободи замість виправних робіт.
Розглянуті випадки не викликають великих труднощів у визначенні того, який закон є більш м'яким, оскільки новий Кримінальний кодекс або пом'якшує, або посилює покарання. Значні труднощі виникають тоді, коли новий закон посилює покарання в одному з меж і пом'якшує покарання в іншому. Дискусія про те, який закон в таких випадках слід визнати більш м'яким, продовжується більше ста років. Окремі зарубіжні вчені в ХІХ ст. пропонували дати можливість самому підсудному обрати більш сприятливе для нього покарання, встановлене новим або старим законом. Подібним чином вирішувалося питання про застосування нового або старого закону законодавством ряду держав. Наприклад, мексиканський КК 1871 застосування нового більш м'якого закону ставив у залежність від клопотання самого обвинуваченого. Законодавство деяких штатів США (зокрема Каліфорнії) виходячи підсудному вибрати між старим і новим законом, якщо виникне сумнів у тому, який із законів більш м'який.
Не пройшла ця проблема повз увагу й російських криміналістів. Н. А. Неклюдов в 1875 р. писав, що "коли старий закон буде частиною суворіше, частиною м'якше нового, слід застосовувати завжди ту частину закону, яка поблажлива до підсудного" 1. Перекликається з думкою дореволюційних російських криміналістів судження висловив М. Д. Шаргородський. "Більш м'яким слід визнати такий закон, - писав він, - який, будучи застосований у даному конкретному випадку, призведе до найбільш сприятливим для підсудного результатами" 2.
Однак із зазначеним підходом навряд чи можна погодитися. Вирішувати, в яких межах слід визначати покарання підсудному - в межах більш низького мінімуму одного закону або в межах більш низького максимуму іншого закону - і, отже, який закон є більш сприятливим для підсудного - це справа суду, кваліфікувати ж злочин потрібно вже в стадії попереднього розслідування. При цьому необхідно керуватися не суб'єктивними оцінками (який закон більш сприятливий для обвинуваченого), а об'єктивними критеріями.
М. І. Блум і А. А. Тілле вважають, що новий кримінальний закон повинен бути визнаний пом'якшувальною покарання, якщо він знижує мінімальну межу покарання або альтернативно встановлює менш суворі види покарання, хоча б він одночасно і підвищував максимальна межа покарання. Проте суд, застосовуючи старий закон щодо діянь, вчинених до введення в дію нового закону, на думку М. І. Блум і А. А. Тілле, не має права виходити за максимальні межі основного покарання, передбаченого санкцією нового закона3.
Інший позиції дотримується А. Б. Сахаров, який вважає, що при збільшенні новим законом максимального і зменшення мінімального меж покарання більш м'яким є закон, що передбачає менш високий і менш тяжкий максимум покарання. Тільки це рішення, на думку А. Б. Сахарова, забезпечить абсолютну неприпустимість призначення більш тяжкого покарання, ніж встановлено за даний злочин законом, який діяв на час її вчинення. "І в той же час при такому рішенні, - пише А. Б. Сахаров, - не виключається можливість врахувати зниження законодавцем мінімуму колишньої санкції шляхом призначення покарання нижче нижчої межі або переходу до більш м'якої, ніж передбачено в застосовуваному законі, міру покарання" 4 .
Як бачимо, в наведених позиціях немає принципових суперечностей: в кінцевому рахунку вони сходяться на тому, що покарання має бути визначено між мінімумом нижчої межі санкції одного закону і мінімумом верхньої межі санкції іншого закону.
Дослідники висловлювалися за те, що питання про те, який саме закон в даному випадку повинен бути визнаний більш м'яким, необхідно врегулювати законодавчо, оскільки порівняльна оцінка двох зіставляються законів стосовно до конкретного випадку не виключає суб'єктивізму, розбіжностей в оцінці законів з позицій їх більшою чи меншою сприятливості для даної особи між слідчими органами і судом, а також між різними судовими інстанціями. Новим Кримінальним кодексом зазначене питання не врегульоване, і тому за доцільне, щоб пленум Верховного суду Російської Федерації дав керівне роз'яснення з цієї непростої проблеми.
Розглянуте положення можна проілюструвати прикладами. Так, ч. 2 ст. 146 КК 1960 р. (розбій) передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на термін від 6 до 15 років з конфіскацією майна, ч. 2 ст. 162 КК 1996 р. - позбавлення волі на термін від 7 до 12 років з конфіскацією майна; м'якшою слід визнати останню санкцію, верхня межа якої нижче, ніж верхня межа санкції ч. 2 ст. 146 КК 1960 р. Аналогічно санкція ч. 2 ст. 122 КК 1996 р. (зараження ВІЛ-інфекцією), що передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на термін до 5 років, є більш м'якою, ніж санкція ч. 2 ст. 115.2 КК 1960 р. (покарання до 8 років позбавлення волі), хоча мінімальне покарання у першому випадку відповідно до ст. 56 КК 1996 р. шість, а в другому випадку три місяці позбавлення волі (ст. 24 КК 1960 р.). Санкцію ч. 2 ст. 147.1 КК 1960 р., що передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на термін до 5 років з конфіскацією майна або без такої, слід визнати більш м'якою в порівнянні з санкцією ч. 2 ст. 160 КК
Неможливо пройти повз ще однієї проблеми, що стосується зворотної сили більш м'якого кримінального закону. Згідно з ч. 3 ст. 56 КК 1960 р., "підлягає пом'якшенню призначене засудженому покарання, що перевищує верхню межу санкції знову виданого закону, яким пом'якшується покарання за діяння, вчинене засудженим. Призначене судом покарання при цьому пом'якшується до заходів, встановленої верхньою межею санкції знову виданого кримінального закону".
Несправедливість процитованого положення легко показати на прикладі. Припустимо, що в 1996 р. за ч. 1 ст. 173 КК, що передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на термін до 10 років, засуджені за отримання хабара з урахуванням ролі кожного в скоєному злочині А. до 10 років позбавлення волі і спільник Б. - до 5 років позбавлення волі. З введенням в дію КК 1996 р., якщо б збереглося положення ч. 3 ст. 56 КК 1960 р., міру покарання А. відповідно до ч. 1 ст. 290 КК 1996 р., що встановлює покарання у вигляді позбавлення волі на термін до 5 років, слід було б пом'якшити до 5 років позбавлення волі, міра ж покарання Б. залишилася б без зміни. Завдання про те, як слід вчинити стосовно Б., щоб була збережена диференційованість покарання щодо обох засуджених, легко вирішують студенти 2-го курсу. Мабуть, міру покарання Б. потрібно теж скоротити в два рази, тобто знизити до двох з половиною років позбавлення волі.
Подібне рішення не є новим у кримінальному праві. Наприклад, мексиканське кримінальне законодавство передбачало, що в наведеному випадку встановлене вироком покарання підлягає зменшенню в такій пропорції, в якій знаходиться мінімум покарання, визначений у попередньому законі, по відношенню до мінімуму покарання, встановленого новим законом. Зниження в даних випадках покарання пропорційно пом'якшення санкції нового закону в порівнянні з колишнім законом в максимальних межах санкцій передбачалося і румунським кримінальним законодавством.
У частині 2 ст. 10 КК 1996 р. говориться: "Якщо новий кримінальний закон пом'якшує покарання за діяння, які відбувають особою, то це покарання підлягає скороченню в межах, передбачених новим кримінальним законом". Що ж означає словосполучення "в межах"? Змінити покарання в межах санкції, з урахуванням всіх обставин вчиненого злочину має право за що набрало законної сили вироком лише наглядова інстанція, а не суддя, який виніс вирок, і не суд, що знаходиться за місцем відбування покарання засудженим. Тут потрібні якісь жорсткі критерії.
Кримінально-правова неспроможність зазначеного в ч. 2 ст. 10 КК 1996 р. положення була виправлена Федеральним законом від 4 грудня 1996 р. "Про внесення змін і доповнень до Федерального закону" Про введення в дію Кримінального кодексу Російської Федерації ", згідно якому необхідно" міри покарання особам, засудженим за раніше діяв закону і не відбули покарання, привести у відповідність з Кримінальним кодексом Російської Федерації в тих випадках, коли призначене їм судом покарання є більш суворим, ніж встановлено верхньою межею санкції відповідної статті Кримінального кодексу Російської Федерації "5.
З цього Федерального закону випливає, що, по-перше, несправедливість ч. 3 ст. 56 КК 1960 р. щодо осіб, засуджених до таких же або менш суворим покаранням, ніж встановлено верхньою межею санкції відповідної статті нового Кримінального кодексу, зберігається і при приведенні у відповідність з КК 1996 р. вироків, що вступили в законну силу до 1 січня 1997 м. По-друге, ч. 2 ст. 10 КК 1996 р. приречена на бездіяльність, так як Федеральний закон від 4 грудня 1996 р. Розповсюджується тільки на випадки приведення у відповідність вироків з новим КК; у разі ж внесення надалі в КК 1996 р. змін, спрямованих на пом'якшення покарання, кожен раз в цьому ж законі треба буде вирішувати питання про приведення у відповідність вироків щодо осіб, які відбувають покарання, якщо дане покарання перевищує верхню межу санкції, передбачений у новому законі.
Вимогу справедливості відповідало б зміну ч. 2 ст. 10 КК 1996 р. таким чином, щоб міра покарання в подібних випадках скорочувалася всім відбувають покарання особам пропорційно пом'якшення верхньої межі найбільш суворого виду покарання.
___________________
1 Неклюдов Н.А. Загальна частина кримінального права: Конспект. Спб., 1875. С.174. Аналогічної позиції дотримувався сучасник Н.А. Неклюдова Н.С. Таганцев (див.: Таганцев Н. С. Курс російського кримінального права, що читається в імператорському Спб. Університеті: Частина Загальна. Спб., 1879-1880. С. 94).
2 Шаргородський М.Д. Кримінальний закон. М., 1948. С. 226.
3 Див: Блум М.І., Тілле А.А. Зворотна дія кримінального закону. Дія радянського кримінального закону в часі. М., 1969. С. 118-119.
4 Сахаров А.Б. Відповідальність за діяння, вчинені до набрання чинності Кримінального кодексу РРФСР / / Соціалістична законність. 1961. N 6. С. 28. Позицію А.Б. Сахарова розділили Н.Д. Дурманов, Я.М. Брайнін І.І. Солодкин (див.: Дурманов Н. Д. Радянський кримінальний закон. М., 1967. С. 273-274; Брайнін Я. М. Кримінальний закон і його застосування. М., 1967. С. 139; Курс радянського кримінального права ( частина Загальна). Л., 1968. Т. 1. С. 110.
5 Російська газета. 1997. 4 січня.
Введення в дію КК РФ 1996 р. ставить ряд питань про зворотну силу кримінального закону. Згідно зі ст. 10 нового КК, кримінальний закон, пом'якшує покарання, має зворотну силу. При застосуванні цього положення виникає питання: який закон слід вважати пом'якшувальною покарання? У залежності від вирішення цього питання злочини, вчинені до 1 січня 1997 р., в одних випадках слід кваліфікувати за КК 1996 р., в інших - за КК 1960 р. Перш за все необхідно встановити, який санкцією пом'якшується караність діяння.
Зовсім не складно визначити, яка санкція передбачає більш м'яке покарання, якщо новий закон або виключає найбільш суворе покарання, або знижує вищий чи нижчий межа цього покарання, не змінюючи іншого межі покарання, або знижує обидва межі найбільш суворого покарання. Так, санкція ч. 1 ст. 121 КК 1996 р. (зараження венеричною хворобою), що виключила покарання у вигляді позбавлення волі, є більш м'якою в порівнянні з санкцією ч. 2 ст. 115 КК 1960 р., а санкція ч. 3 ст. 131 КК 1996 р. (згвалтування при особливо обтяжуючих обставинах), що виключила смертну кару, - більш м'якою в порівнянні з санкцією ч. 4 ст. 117 КК 1960 р. Більше м'якими є і покарання, передбачений ч. 1 ст. 162 КК 1996 р. (розбій), у порівнянні з покаранням, встановленим у ч. 1 ст. 146 КК 1960 р., так як максимальна межа знижено з 10 до 8 років позбавлення волі без зміни нижньої межі покарання, і покарання, передбачений ч. 2 ст. 112 КК 1996 р. (умисне заподіяння середньої тяжкості шкоди здоров'ю), у порівнянні з покаранням, встановленим ч. 2 ст. 109 КК 1960 р., оскільки мінімальна межа знижено з 2 років позбавлення волі до 6 місяців позбавлення волі (ст. 56 КК 1996 р.) без зміни верхньої межі (5 років позбавлення волі).
Пом'якшення покарання можливо не тільки шляхом виключення з санкції найбільш суворого покарання або зниження максимального або мінімальної межі цього покарання, але і за допомогою введення більш м'яких видів покарання. Наприклад, із ст. 115, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 123, ст. 125 КК 1996 р. в порівнянні відповідно до ч. 1 ст. 112, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 116, ч. 2 ст. 127 КК 1960 р. було виключено покарання у вигляді позбавлення волі і введені в них такі покарання, як штраф, громадські роботи, арешт; у ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 129, ст. 133 КК 1996 р. в порівнянні відповідно до ч. 3 ст. 115, ч. 1 ст.115.2, ч. 3 ст. 130, ст. 118 КК 1960 р. поряд зі зниженням максимальної межі покарання у вигляді позбавлення волі були введені штраф, громадські роботи, арешт. Потрібно мати на увазі, що згідно зі ст. 4 Федерального закону "Про введення в дію Кримінального кодексу Російської Федерації" від 24 травня 1996 р. в редакції Федерального закону від 4 грудня 1996 р., арешт, громадські роботи та обмеження свободи вводяться в дію федеральним законом після вступу в силу Кримінально-виконавчого кодексу Російської Федерації у міру створення необхідних умов для виконання цих видів покарань. Отже, поки перераховані покарання не введені в дію, вони не можуть прийматися до уваги при вирішенні питання про те, санкція якої з двох порівнюваних норм є більш м'якою.
У деяких випадках законодавець пом'якшив караність діяння, виключивши з санкції додаткове покарання, залишивши без зміни основне. Так, санкція ч. 2 ст. 126 КК 1996 р. (викрадення людини) на відміну від санкції ч. 2 ст. 125.1 КК 1960 р. не містить вказівки "з конфіскацією майна або без такої" при збереженні основного покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 10 років. В інших випадках пом'якшення покарання виражено вказівкою на необов'язкове застосування додаткового покарання замість обов'язкового, передбаченого колишнім законом. Наприклад, в санкції ч. 3 ст. 160 КК 1996 р. (привласнення або розтрата) встановлено покарання у вигляді позбавлення волі на термін від 5 до 10 років з конфіскацією майна або без такої, тоді як у ч. 3 ст. 147.1 КК 1960 р. при тому ж основному покарання була передбачена обов'язкова конфіскація майна.
У ряді випадків новий Кримінальний кодекс посилив караність діяння, і тому злочини, вчинені до 1 січня 1997 р., слід кваліфікувати за КК 1960 р. Так, суворішими є санкція ч. 1 ст. 111 КК 1996 р. (умисне заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю), що підвищила в порівнянні з ч. 1 ст. 108 КК 1960 р. мінімальна межа покарання у вигляді позбавлення волі з 3 місяців до 2 років (було до 8 років позбавлення волі, стало від 2 до 8 років), і санкція ч. 4 ст. 111 КК 1996 р., що збільшила максимальну межу покарання у вигляді позбавлення волі з 12 до 15 років. Санкція ст. 113 КК 1996 р. (заподіяння тяжкого або середньої тяжкості шкоди здоров'ю в стані афекту) посилена не тільки шляхом підвищення мінімальної межі покарання у вигляді позбавлення волі з 3 до 6 місяців, але і за допомогою введення більш суворого покарання у вигляді обмеження свободи замість виправних робіт.
Розглянуті випадки не викликають великих труднощів у визначенні того, який закон є більш м'яким, оскільки новий Кримінальний кодекс або пом'якшує, або посилює покарання. Значні труднощі виникають тоді, коли новий закон посилює покарання в одному з меж і пом'якшує покарання в іншому. Дискусія про те, який закон в таких випадках слід визнати більш м'яким, продовжується більше ста років. Окремі зарубіжні вчені в ХІХ ст. пропонували дати можливість самому підсудному обрати більш сприятливе для нього покарання, встановлене новим або старим законом. Подібним чином вирішувалося питання про застосування нового або старого закону законодавством ряду держав. Наприклад, мексиканський КК 1871 застосування нового більш м'якого закону ставив у залежність від клопотання самого обвинуваченого. Законодавство деяких штатів США (зокрема Каліфорнії) виходячи підсудному вибрати між старим і новим законом, якщо виникне сумнів у тому, який із законів більш м'який.
Не пройшла ця проблема повз увагу й російських криміналістів. Н. А. Неклюдов в 1875 р. писав, що "коли старий закон буде частиною суворіше, частиною м'якше нового, слід застосовувати завжди ту частину закону, яка поблажлива до підсудного" 1. Перекликається з думкою дореволюційних російських криміналістів судження висловив М. Д. Шаргородський. "Більш м'яким слід визнати такий закон, - писав він, - який, будучи застосований у даному конкретному випадку, призведе до найбільш сприятливим для підсудного результатами" 2.
Однак із зазначеним підходом навряд чи можна погодитися. Вирішувати, в яких межах слід визначати покарання підсудному - в межах більш низького мінімуму одного закону або в межах більш низького максимуму іншого закону - і, отже, який закон є більш сприятливим для підсудного - це справа суду, кваліфікувати ж злочин потрібно вже в стадії попереднього розслідування. При цьому необхідно керуватися не суб'єктивними оцінками (який закон більш сприятливий для обвинуваченого), а об'єктивними критеріями.
М. І. Блум і А. А. Тілле вважають, що новий кримінальний закон повинен бути визнаний пом'якшувальною покарання, якщо він знижує мінімальну межу покарання або альтернативно встановлює менш суворі види покарання, хоча б він одночасно і підвищував максимальна межа покарання. Проте суд, застосовуючи старий закон щодо діянь, вчинених до введення в дію нового закону, на думку М. І. Блум і А. А. Тілле, не має права виходити за максимальні межі основного покарання, передбаченого санкцією нового закона3.
Інший позиції дотримується А. Б. Сахаров, який вважає, що при збільшенні новим законом максимального і зменшення мінімального меж покарання більш м'яким є закон, що передбачає менш високий і менш тяжкий максимум покарання. Тільки це рішення, на думку А. Б. Сахарова, забезпечить абсолютну неприпустимість призначення більш тяжкого покарання, ніж встановлено за даний злочин законом, який діяв на час її вчинення. "І в той же час при такому рішенні, - пише А. Б. Сахаров, - не виключається можливість врахувати зниження законодавцем мінімуму колишньої санкції шляхом призначення покарання нижче нижчої межі або переходу до більш м'якої, ніж передбачено в застосовуваному законі, міру покарання" 4 .
Як бачимо, в наведених позиціях немає принципових суперечностей: в кінцевому рахунку вони сходяться на тому, що покарання має бути визначено між мінімумом нижчої межі санкції одного закону і мінімумом верхньої межі санкції іншого закону.
Дослідники висловлювалися за те, що питання про те, який саме закон в даному випадку повинен бути визнаний більш м'яким, необхідно врегулювати законодавчо, оскільки порівняльна оцінка двох зіставляються законів стосовно до конкретного випадку не виключає суб'єктивізму, розбіжностей в оцінці законів з позицій їх більшою чи меншою сприятливості для даної особи між слідчими органами і судом, а також між різними судовими інстанціями. Новим Кримінальним кодексом зазначене питання не врегульоване, і тому за доцільне, щоб пленум Верховного суду Російської Федерації дав керівне роз'яснення з цієї непростої проблеми.
Розглянуте положення можна проілюструвати прикладами. Так, ч. 2 ст. 146 КК 1960 р. (розбій) передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на термін від 6 до 15 років з конфіскацією майна, ч. 2 ст. 162 КК 1996 р. - позбавлення волі на термін від 7 до 12 років з конфіскацією майна; м'якшою слід визнати останню санкцію, верхня межа якої нижче, ніж верхня межа санкції ч. 2 ст. 146 КК 1960 р. Аналогічно санкція ч. 2 ст. 122 КК 1996 р. (зараження ВІЛ-інфекцією), що передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на термін до 5 років, є більш м'якою, ніж санкція ч. 2 ст. 115.2 КК 1960 р. (покарання до 8 років позбавлення волі), хоча мінімальне покарання у першому випадку відповідно до ст. 56 КК 1996 р. шість, а в другому випадку три місяці позбавлення волі (ст. 24 КК 1960 р.). Санкцію ч. 2 ст. 147.1 КК 1960 р., що передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на термін до 5 років з конфіскацією майна або без такої, слід визнати більш м'якою в порівнянні з санкцією ч. 2 ст. 160 КК
Неможливо пройти повз ще однієї проблеми, що стосується зворотної сили більш м'якого кримінального закону. Згідно з ч. 3 ст. 56 КК 1960 р., "підлягає пом'якшенню призначене засудженому покарання, що перевищує верхню межу санкції знову виданого закону, яким пом'якшується покарання за діяння, вчинене засудженим. Призначене судом покарання при цьому пом'якшується до заходів, встановленої верхньою межею санкції знову виданого кримінального закону".
Несправедливість процитованого положення легко показати на прикладі. Припустимо, що в 1996 р. за ч. 1 ст. 173 КК, що передбачала покарання у вигляді позбавлення волі на термін до 10 років, засуджені за отримання хабара з урахуванням ролі кожного в скоєному злочині А. до 10 років позбавлення волі і спільник Б. - до 5 років позбавлення волі. З введенням в дію КК 1996 р., якщо б збереглося положення ч. 3 ст. 56 КК 1960 р., міру покарання А. відповідно до ч. 1 ст. 290 КК 1996 р., що встановлює покарання у вигляді позбавлення волі на термін до 5 років, слід було б пом'якшити до 5 років позбавлення волі, міра ж покарання Б. залишилася б без зміни. Завдання про те, як слід вчинити стосовно Б., щоб була збережена диференційованість покарання щодо обох засуджених, легко вирішують студенти 2-го курсу. Мабуть, міру покарання Б. потрібно теж скоротити в два рази, тобто знизити до двох з половиною років позбавлення волі.
Подібне рішення не є новим у кримінальному праві. Наприклад, мексиканське кримінальне законодавство передбачало, що в наведеному випадку встановлене вироком покарання підлягає зменшенню в такій пропорції, в якій знаходиться мінімум покарання, визначений у попередньому законі, по відношенню до мінімуму покарання, встановленого новим законом. Зниження в даних випадках покарання пропорційно пом'якшення санкції нового закону в порівнянні з колишнім законом в максимальних межах санкцій передбачалося і румунським кримінальним законодавством.
У частині 2 ст. 10 КК 1996 р. говориться: "Якщо новий кримінальний закон пом'якшує покарання за діяння, які відбувають особою, то це покарання підлягає скороченню в межах, передбачених новим кримінальним законом". Що ж означає словосполучення "в межах"? Змінити покарання в межах санкції, з урахуванням всіх обставин вчиненого злочину має право за що набрало законної сили вироком лише наглядова інстанція, а не суддя, який виніс вирок, і не суд, що знаходиться за місцем відбування покарання засудженим. Тут потрібні якісь жорсткі критерії.
Кримінально-правова неспроможність зазначеного в ч. 2 ст. 10 КК 1996 р. положення була виправлена Федеральним законом від 4 грудня 1996 р. "Про внесення змін і доповнень до Федерального закону" Про введення в дію Кримінального кодексу Російської Федерації ", згідно якому необхідно" міри покарання особам, засудженим за раніше діяв закону і не відбули покарання, привести у відповідність з Кримінальним кодексом Російської Федерації в тих випадках, коли призначене їм судом покарання є більш суворим, ніж встановлено верхньою межею санкції відповідної статті Кримінального кодексу Російської Федерації "5.
З цього Федерального закону випливає, що, по-перше, несправедливість ч. 3 ст. 56 КК 1960 р. щодо осіб, засуджених до таких же або менш суворим покаранням, ніж встановлено верхньою межею санкції відповідної статті нового Кримінального кодексу, зберігається і при приведенні у відповідність з КК 1996 р. вироків, що вступили в законну силу до 1 січня 1997 м. По-друге, ч. 2 ст. 10 КК 1996 р. приречена на бездіяльність, так як Федеральний закон від 4 грудня 1996 р. Розповсюджується тільки на випадки приведення у відповідність вироків з новим КК; у разі ж внесення надалі в КК 1996 р. змін, спрямованих на пом'якшення покарання, кожен раз в цьому ж законі треба буде вирішувати питання про приведення у відповідність вироків щодо осіб, які відбувають покарання, якщо дане покарання перевищує верхню межу санкції, передбачений у новому законі.
Вимогу справедливості відповідало б зміну ч. 2 ст. 10 КК 1996 р. таким чином, щоб міра покарання в подібних випадках скорочувалася всім відбувають покарання особам пропорційно пом'якшення верхньої межі найбільш суворого виду покарання.
___________________
1 Неклюдов Н.А. Загальна частина кримінального права: Конспект. Спб., 1875. С.174. Аналогічної позиції дотримувався сучасник Н.А. Неклюдова Н.С. Таганцев (див.: Таганцев Н. С. Курс російського кримінального права, що читається в імператорському Спб. Університеті: Частина Загальна. Спб., 1879-1880. С. 94).
2 Шаргородський М.Д. Кримінальний закон. М., 1948. С. 226.
3 Див: Блум М.І., Тілле А.А. Зворотна дія кримінального закону. Дія радянського кримінального закону в часі. М., 1969. С. 118-119.
4 Сахаров А.Б. Відповідальність за діяння, вчинені до набрання чинності Кримінального кодексу РРФСР / / Соціалістична законність. 1961. N 6. С. 28. Позицію А.Б. Сахарова розділили Н.Д. Дурманов, Я.М. Брайнін І.І. Солодкин (див.: Дурманов Н. Д. Радянський кримінальний закон. М., 1967. С. 273-274; Брайнін Я. М. Кримінальний закон і його застосування. М., 1967. С. 139; Курс радянського кримінального права ( частина Загальна). Л., 1968. Т. 1. С. 110.
5 Російська газета. 1997. 4 січня.